Principal diferencia entre custodia y patria potestad

Con frecuencia en nuestro país Colombia suele confundirse y no es claro la diferencia entre custodia y patria potestad, pero es la Ley 1098 de 2006 en su artículo 23 que al referirse a la custodia y cuidado personal, la presenta como un derecho de los niños y una obligación de los padres o representantes legales, esta es el cuidado cuidado permanente del niño y su tenencia que por ley les corresponde a los padres. Por otro lado, la patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos.

La custodia y el cuidado personal son derechos fundamentales del niño, establecidos en el artículo 44 de la Constitución Política, y son esenciales para su desarrollo. Por esta razón, estos derechos, especialmente el derecho al cuidado personal, no pueden ser delegados en terceros, ya que surgen de la relación única entre padres e hijos, a menos que los padres mismos estén violando los derechos del niño.

¿A qué hace referencia la patria potestad?

Según el artículo 288 del Código Civil, la patria potestad “es el conjunto de derechos y obligaciones que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone”.

A su vez, el artículo 14 del Código de la Infancia y la Adolescencia complementa la institución jurídica de la patria potestad establecida en el Código Civil, consagrando la responsabilidad parental, compartida y solidaría, en la que se condensan las obligaciones de los padres inherentes a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación, y proscribe todo acto de violencia física o psicológica en el ejercicio de esa responsabilidad o los “… actos que impidan el ejercicio de sus derechos”.

¿Qué dice la Corte Constitucional sobre la patria potestad?

Frente al tema de la patria potestad, la Corte Constitucional, en sentencia C-1003 de 2007, manifestó:

“ (…) que la patria potestad, mejor denominada potestad parental, tiene la función especialísima de garantizar el cumplimiento de los deberes de los padres mediante el ejercicio de determinados derechos sobre la persona de sus hijos (permiso para salir del país, representación del menor, etc.) y sobre sus bienes (usufructo legal y administración del patrimonio). Igualmente ha considerado, que el ejercicio de la potestad parental tiene como finalidad el bienestar emocional y material de los menores no emancipados, y en consecuencia, el incumplimiento de los deberes de los padres puede conducir a su pérdida o suspensión.

En efecto, la patria potestad hace referencia a un régimen paterno-filial de protección del hijo menor no emancipado, en cabeza de sus padres, que no deriva del matrimonio de éstos pues surge por ministerio de la ley independientemente a la existencia de dicho vínculo”.

¿Cuales son las principales diferencias entre custodia y patria potestad ?

La custodia, como ya se dijo es la tenencia y cuidado del menor, es el oficio o labor mediante el cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta, siempre con la mira puesta en el hijo, en el educando, en el incapaz de obrar y auto regular en forma independiente su comportamiento.

Frente a la patria potestad se enuncian como características las siguientes:

• “Se aplica excesivamente como un régimen de protección a hijos menores no emancipados.
• Es obligatoria e irrenunciable pues los padres tienen la patria potestad, salvo que la ley los prive de ella o los excluya de su ejercicio.
• Es personal e intransmisible porque son los padres quienes deberán ejercerla a no ser que la misma ley los excluya de su ejercicio.
• Es indisponible, porque el ejercicio de la patria potestad no puede ser atribuido, modificado, regulado ni extinguido por la propia voluntad privada sino en los casos en que la misma ley lo permita.
• Constituye una labor gratuita, porque es un deber de los padres.
• La patria potestad debe ser ejercida personalmente por el padre o por la madre”.

la Corte Constitucional indicó los derechos que otorga la patria potestad a los padres

Respecto a los derechos que otorga la patria potestad a los padres del menor de edad en sentencia C-145 de 2010 la Corte Constitucional indicó que estos se reducen a:

(i) al usufructo de los bienes del hijo,

(ii) administración de esos bienes, y

(iii) representación judicial y extrajudicial del hijo.

En relación con el derecho de representación, la legislación establece que el mismo es de dos clases: extrajudicial y judicial. El primero, se refiere a la representación que ejercen los titulares de la patria potestad, sobre los actos jurídicos generadores de obligaciones que asume el hijo, y que no involucran procedimientos que requieran decisión de autoridad.

El segundo, el de representación judicial comporta las actuaciones o intervenciones en procedimientos llevados a cabo, no sólo ante los jueces, sino también ante cualquier autoridad o particular en que deba participar o intervenir el hijo de familia, ya sea como titular de derechos o como sujeto a quien se le imputan responsabilidades u obligaciones.

En cuanto a los derechos de administración y usufructo, éstos se armonizan con el de representación, y se concretan en la facultad reconocida a los padres para ordenar, disponer y organizar, de acuerdo con la ley; el patrimonio económico del hijo de familia y lograr de él los mejores rendimientos posibles, constituyéndose, el usufructo, en uno de los medios con que cuentan para atender sus obligaciones de crianza, descartándose su utilización en beneficio exclusivo de los padres.

Derechos sobre la persona de su hijo que se derivan de la patria potestad

Se relacionan con el derecho de guarda, dirección y corrección, materializado en acciones dirigidas al cuidado, la crianza, la formación, la educación, la asistencia y la ayuda del menor, aspectos que a su vez constituyen derechos fundamentales de éste según la Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C – 145 de 2010. (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Marzo 03 de 2010.

Asimismo, la patria potestad es una institución jurídica creada por el derecho, no en favor de los padres sino en interés de los hijos no emancipados, para facilitar a los primeros la observancia adecuada de los deberes impuestos por el parentesco y la filiación.

Desde este punto de vista, la patria potestad descansa sobre la figura de la autoridad paterna y materna, y se constituye en el instrumento adecuado para permitir el cumplimiento de las obligaciones de formación de la personalidad del menor, atribuidos en virtud de la relación parental, a la autoridad de los padres.

La patria potestad corresponde de manera privativa y conjunta a los padres

La patria potestad sólo puede ser ejercida por ellos, lo cual significa que la misma no rebasa el ámbito de la familia, ejerciéndose además respecto de todos los hijos, incluyendo los adoptivos.

Es por ello que la propia ley prevé que a falta de uno de los padres, la patria potestad será ejercida por el otro, existiendo también la posibilidad de que, en algunos aspectos, sea delegada entre ellos mismos, del uno al otro (C.C. arts. 288 y 307).

¿Pueden los padres renunciar a la patria potestad?

Respecto a la patria potestad, la Corte Constitucional ha indicado que es de orden público, obligatoria e irrenunciable, personal e intransferible, e indisponible, pues es deber de los padres ejercerla, en interés del menor, sin que tal ejercicio pueda ser atribuido, modificado, regulado ni extinguido por la propia voluntad privada, sino en los casos que la propia ley lo permita.

Conclusiones sobre la diferencia entre custodia y patria potestad

Se puede concluir que la custodia es la tenencia y cuidado del menor, y que la patria potestad que los padres ejercen sobre un menor de edad, de común acuerdo, mediante la conciliación extrajudicial, no pueden terminar o suspender el ejercicio de la misma sobre su menor hijo, es decir, no pueden “suspenderla o perderla” para sustraerse a las obligaciones que constitucional y legalmente le son exigibles para con sus hijos.

La pérdida o suspensión de la patria potestad, por ser ésta una institución jurídica constitucional y legalmente irrenunciable, intransferible, imprescriptible y temporal, debe ser decretada mediante sentencia por la autoridad judicial competente.