¿Son inembargable los bienes sobre los cuales se he constituido un Fideicomiso Civil en favor de mis hijos?

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 793, numeral 1, del Código Civil, «el dominio puede ser limitado de varios modos», entre ellos, «por haber de pasar a otra persona en virtud de una condición», es por esto que una de las formas de limitar el derecho real de dominio por este camino es la llamada propiedad fiduciaria, es decir, artículo 794 íd «la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición» 

En Colombia es bastante frecuente que mediante el fideicomiso civil, el titular de un bien por ejemplo una casa, apartamento, local comercial, denominado fiduciante, traslada a otro, el fiduciario, su propiedad sobre los mencionados activos, para que, una vez cumplida determinada condición, este la transfiera a un tercero: el beneficiario o fideicomisario, esto a través de una traslación de propiedad que el legislador denominó «restitución».

Ejemplo práctico de fideicomiso civil

En la practica un padre de familia llamado Pedro que en vida tiene el derecho de dominio sobre 2 casas, y tiene 2 hijos, deja constituido 2 fideicomisos uno para cada hijo, sujeto a la condición de su fallecimiento, para que una vez esto ocurra sus hijos “restituyan” cada uno la casa sobre la cual se ha nombrado como beneficiario.

Este es un ejemplo de los básicos, silvestres y comunes, que podemos encontrar dentro de la organización patrimonial y si se quiere sucesoral en Colombia. 

Por virtud de este negocio jurídico solemne, ya que este solo puede constituirse por escritura pública o acto testamentario, se altera la titularidad de la propiedad, dado que pasa del fiduciante al fiduciario, pero este último no la adquiere plena, sino que se hace a una forma de dominio limitado, denominado propiedad fiduciaria, caracterizada precisamente por estar «sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición».

Transferencia o restitución del bien

Podemos ver que en el fideicomiso civil la transferencia se encuentra atada a una condición predeterminada, que cumple dos funciones simultaneas: es suspensiva, pues de ella depende el nacimiento del derecho de propiedad del beneficiario–fideicomisario. Y es también resolutoria, porque una vez acaezca, extingue el derecho adquirido previamente por el fiduciario. 

Tengamos en cuenta que, un beneficio perseguido al momento de utilizar este instrumento jurídico, es lo que se conoce como la inembargabilidad de los bienes que el deudor «posee fiduciariamente». 

Según el artículo 1677, numeral 8, del Código Civil: «La cesión comprenderá todos los bienes, derechos y acciones del deudor, excepto los no embargables. No son embargables: 8º) La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente», esta regla fue incluida también en las codificaciones procesales preexistentes, bien por remisión en vigencia del Código Judicial, o por reiteración estando en vigor el Código de Procedimiento Civil.

Normas vigentes sobre el fideicomiso civil

No se puede concluir cómo se ha dicho en algunos pronunciamientos judiciales que como el numeral 13 del artículo 684 del Código de Procedimiento Civil, es decir el anterior código, no fue reproducido en el artículo 594 del Código General del Proceso, la norma del Código Civil fue derogada, porque así no lo señaló expresamente el legislador.

En torno a la inembargabilidad de los bienes que están sujeto a un fideicomiso civil, no había existido una postura pacífica al menos en un evento puntual, este se presenta cuando el fiduciante y fiduciario son la misma persona, que es lo que ocurre, a voces del artículo 807 del  Código civil, que dice que «cuando en la constitución del fideicomiso no se designe expresamente el fiduciario, o cuando falte por cualquiera causa el fiduciario designado, estando todavía pendiente la condición», casos en los cuales «gozará fiduciariamente de la propiedad el mismo constituyente, si viviere (…)». 

¿Cómo lo aplicamos a nuestro ejemplo?

Entonces, retomado nuestro ejemplo anterior. Para el caso de Pedro este constituyó fideicomiso civil para cada uno de sus 2 hijos, y en este caso la figura utilizada fue la siguiente: Pedro será fideicomitente o constituyente, entregando la propiedad fiduciaria en nuestro ejemplo a su hermano, para que una vez se cumpla la condición, que es la muerte de Pedro, cada uno de sus hijos podrá restituir el dominio sobre la respectiva caso donde figura como beneficiario.

En este ejemplo planteado queda claro que no confluyen en la misma persona las calidades de fiduciante y fiduciario, dado que por un lado el fiduciante el Pedro y el fiduciario el hermano, y los beneficiarios son los hijos de Pedro.

La norma del Código Civil, el artículo 1677 numeral 8 no ha sido derogada, esta es la que hace referencia a los bienes «que el deudor posea fiduciariamente», lo que sugiere que fue concebida para evitar que se confundan en el patrimonio del fiduciario los bienes que el fiduciante le confió.

La inembargabilidad de los bienes que el deudor «posee fiduciariamente»

Pensemos en nuestro ejemplo, si Pedro le confió a su hermano 2 casas, para que una vez este falleciera pasaran a ser de dominio de sus 2 hijos, si los acreedores del hermano, que es el propietario fiduciario, pudieran usar estos bienes como prenda de garantía de sus acreencias, se generaría un injustificado desequilibrio patrimonial entre fiduciante y fiduciario, y afectaría indebidamente las expectativas legítimas de los fideicomisarios o beneficiarios que son los hijos de Pedro.

Ante esto, la pregunta que se hizo la Corte Suprema fue ¿la inembargabilidad que actualmente consagra el ordenamiento respecto de «los objetos que el deudor posee fiduciariamente» aplica a todos los fideicomisos civiles, o solamente a aquellos en los que fiduciario y fiduciante son personas distintas, y –por lo mismo– puede sostenerse la existencia de una real transferencia de la propiedad entre dos patrimonios, también diferenciables?

Se crea una subregla

Y la respuesta originó una Subregla jurisprudencia, que hoy en día es la que se está aplicando en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos en el país. Dijo la Corte si el propietario pleno, en nuestro ejemplo Pedro, “diciéndose fiduciante, pretende transmitirse a sí mismo la propiedad fiduciaria, en realidad no puede predicarse la existencia de transferencia alguna.

De hecho, luce impensable que el propietario pleno se obligue para consigo mismo a transferirse un dominio ahora limitado, o lo que es peor, que con su sola intervención se bifurque su patrimonio en tantos patrimonios distintos como activos posea.

(…)

En ese sentido, resulta necesario edificar la siguiente subregla jurisprudencial:

(i) puede constituirse un fideicomiso civil sin designar un fiduciario, de modo tal que ese papel lo ocupe el mismo fiduciante (de acuerdo con el artículo 807 del Código Civil), pero en ese caso

(ii) los acreedores de este podrán embargar los bienes que integran el fideicomiso, porque en realidad no los «posee fiduciariamente» (como lo exige el artículo 1677–8, íd.). ”

Conclusión sobre el fideicomiso civil

Si tuviéramos que sacar una conclusión tendríamos que decir que Es posible constituir un fideicomiso civil sin designar formalmente a un fiduciario, permitiendo así que el fiduciante mismo asuma dicho rol, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 807 del Código Civil.

No obstante, en tal caso, los acreedores del fiduciante conservarán el derecho de embargar los bienes que forman parte del fideicomiso, ya que en realidad no están siendo «poseídos fiduciariamente» por el fiduciante, tal y como lo exige el artículo 1677-8 del mismo código.

• Copia documento de identificación del otorgante.
• Nombres e identificación de los beneficiarios.

• Copia título de tradición de los bienes inmuebles
• Certificado de tradición y libertad
• Impuesto predial cancelado del año en curso para inmuebles de Bogota
• Paz y salvo de Valorización IDU
• Paz y salvo predial y valorización de inmuebles fuera de Bogotá
• Copia de la tarjeta propiedad vehículos
• Impuesto vehículo cancelado del año en curso
• Certificado de existencia y representación legal de la sociedad si existe
• Certificación de Revisoría Fiscal o Contador sobre las acciones poseídas
• Certificaciones bancarias sobre depósitos en cuentas, CDT y/o títulos

• La constitución del fideicomiso civil se liquida como acto sin cuantía.
• Los bienes se hacen inembargables según art.1677 del cc.
• Esta escritura debe ser registrada ante las entidades respectivas.
• Con esta escritura no se está haciendo la tradición de ninguno de los bienes.
• Para que se dé la restitución de los bienes, debe haberse cumplido la condición.